此次針對華為和中興的調(diào)查，結(jié)果有待商榷。表面看起來美國國會的調(diào)查活動詳盡而嚴謹，可因為眾所周知的原因，調(diào)查活動從啟動開始就戴上了有色眼鏡。

10月8日以來，美國國會封殺中國兩家通訊設(shè)備制造商華為公司和中興公司在美業(yè)務(wù)一事，引起了我國上至國家領(lǐng)導(dǎo)、下至平民百姓的不平和憤慨。作為律師，我想簡單說說，美國國會怎么就會去封殺中國兩家企業(yè)，以及美國的國家安全審查是如何進行的。

說華為和中興被封殺，也著實不過分。由美國國會情報委員會出具的調(diào)查報告，于開篇及片尾均明確提出了“封殺”建議：一、所有涉及兩家企業(yè)在美國的收購將被阻止，美國政府及所有敏感系統(tǒng)的設(shè)備采購排除兩家公司的產(chǎn)品；二、基于機密或公開的情報，華為和中興并非獨立于其國家運營的商業(yè)企業(yè)，因此會對美國的國家安全造成威脅，強烈建議美國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更換其供應(yīng)商；三、中國政府對于某些關(guān)鍵行業(yè)給予金融資助，委員會將對因此造成的不公平交易進行調(diào)查并保持關(guān)注；四、中國企業(yè)應(yīng)盡快采取措施以增強其企業(yè)透明度，如在西方股票市場上市、聘請獨立的第三方評估其網(wǎng)絡(luò)安全和財務(wù)狀況、遵守美國法律關(guān)于信息披露和知識產(chǎn)權(quán)保護的要求等。

應(yīng)該說，這樣一個舉措，并不是美國國會想做就能做的，其權(quán)力運用及遵循的程序主要源自美國的《外商投資與國家安全法案》（2007年通過，下稱“國家安全法”）。此法案目的希望借由美國外國投資委員會的審查活動，既加強美國對關(guān)系國家安全的外國投資行為進行審查和限制，防患于未然，同時也平衡美國的投資開放和國家安全兩者間的關(guān)系。

既然華為和中興在美的經(jīng)營被指給美國的國家安全造成威脅，那么我們需要知道，該法確認的“國家安全”到底概念為何。

拋開具體內(nèi)容，我們要強調(diào)兩點：一、“國家安全”的概念非常美國化，非常主觀。該法案籠統(tǒng)說明，包括影響國防安全的交易，影響美國至關(guān)重要的資產(chǎn)或系統(tǒng)的交易，維護美國技術(shù)領(lǐng)先地位的交易等都屬于“受管轄的交易”。二、國家安全和國籍及政治關(guān)系非常密切，即但凡來自美國以外的企業(yè)投資都有可能是“受管轄的交易”，但如果該企業(yè)來自美國的盟友或與美國政治外交政策一致的國家，則交易獲批或被豁免審查的可能性非常大。因此，來自中國的華為和中興在美國通訊設(shè)備領(lǐng)域的并購活動受到嚴格審查，是必然的。

華為和中興的投資活動觸動美國國家安全神經(jīng)的另一點是涉及了法案所明確的“核心基礎(chǔ)設(shè)施”。依據(jù)該法，對于類似金融、供水、供電、通信等領(lǐng)域的交易，外國投資委員會必須進行審查，以評估這些行業(yè)一旦被控制或者被破壞或摧毀，對美國國家安全所造成的潛在影響。

除了這些，一項外商投資如果涉及該外國企業(yè)是被國家控制或影響，該外國企業(yè)的透明度無法滿足美國法律的要求，甚至該外國企業(yè)的經(jīng)營活動中存在違法行為等，都會被審查或者被阻止。

從審查程序上說，國家安全法給予外國投資者自愿申報的自由，且賦予外國投資委員會強制審查的權(quán)力。當(dāng)交易涉及“核心基礎(chǔ)設(shè)施”或者是受外國政府控制，則外國投資委員會啟動強制審查，并給予投資者30天的申報期。外國投資委員會的報告及后續(xù)的審查活動將上報美國國會或者受國會的領(lǐng)導(dǎo)進行，最終報告可能包括最近12個月的審查情況。

解讀完《外商投資與國家安全法案》，再回頭看看華為和中興是如何被“置于死地”的。

以華為為例，從美國國會的報告內(nèi)容看，首先，美國視中國和中國公司為具有威脅的國家和企業(yè)。其次，依美方說法，華為沒有明確說明其歷史和股權(quán)結(jié)構(gòu)，不能就其經(jīng)營獨立性作出說明，不能顯示其運營透明度等，及不能就前述所有問題提供有力的書面證據(jù)。因此，調(diào)查結(jié)果認為，華為和中興（問題與華為類似）均不能證明其是獨立于中國政府運營的商業(yè)企業(yè)，其設(shè)備和系統(tǒng)可能被中國的軍隊或情報機構(gòu)利用，且華為公司存在明顯的違法行為，所以兩家公司在美的經(jīng)營活動及其產(chǎn)品不可信任或接受。

從以上幾點，我們能看出，美國外國投資委員會以及國會所采取的調(diào)查活動是與美國法律要求及美國政治需要相關(guān)的?！锻馍掏顿Y與國家安全法案》的“前身”是1950年的《國防產(chǎn)品法》，當(dāng)年這部法律注重的是“國防安全”。六十余年來，尤其是此部國家安全法，歷經(jīng)四次修正案及后續(xù)頒布的實施細則，監(jiān)管機構(gòu)的主觀意圖是不斷增加立法執(zhí)法的透明度，增加外國投資者的預(yù)見性和審查活動的合理性。

比如，最新的實施細則規(guī)定了申報前的非正式磋商程序，這樣為投資者和監(jiān)管機構(gòu)都提供了更充裕的時間來考慮交易的可行性。同時，法案本身并沒有針對特定國家和地區(qū)，以法案的實踐來看，那些即便來自與美國外交政策保持一致的國家的投資，同樣可能因威脅美國國家安全而被否，阿聯(lián)酋的國企在美國收購港口被否即是一例。

但從合理性上來說，此次針對華為和中興的調(diào)查，結(jié)果有待商榷。表面看起來美國國會的調(diào)查活動詳盡而嚴謹，可由于眾所周知的原因，調(diào)查活動從啟動開始就戴上了有色眼鏡。從報告內(nèi)容看，因為兩家企業(yè)來自中國，交易被先入為主地認為可能威脅美國國家安全，且所有線索被任意放大，比如華為創(chuàng)始人任正非早年從軍，這一點被國會主觀認為華為受到中國軍隊利用或控制。

華為和中興此次在美國國會的遭遇發(fā)人深省。其他中國企業(yè)可引以為鑒的是，首先，經(jīng)濟活動導(dǎo)致國家安全方面的審查是世界范圍內(nèi)的趨勢，其他企業(yè)今后的對外投資應(yīng)首要考慮此點。其次，為國家安全審查進行提前籌劃和準備是必需的，如完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、增加透明度、運營活動遵守當(dāng)?shù)胤杉皣H慣例、完善知識產(chǎn)權(quán)保護等。