目前，二維碼技術(shù)被廣泛應(yīng)用于各類食品的追溯。食品生產(chǎn)者通常會將二維碼印刷在食品包裝或者公布于網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上，方便消費者監(jiān)督和查詢，通過掃描二維碼可以了解食品的生產(chǎn)流程、運輸?shù)认嚓P(guān)信息。近期筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中出現(xiàn)了個別商家通過產(chǎn)品二維碼鏈接至其他產(chǎn)品廣告信息的現(xiàn)象，這一行為有無觸碰法律底線，執(zhí)法部門又該如何監(jiān)管?筆者將通過下文的具體案例進行分析。

現(xiàn)象

2019年，消費者鄧先生在母嬰店購買了上海某公司經(jīng)銷的進口4段兒童配方調(diào)制乳粉。鄧先生掃描罐身上的“溯源”二維碼，卻出現(xiàn)了該公司另一款3段幼兒配方乳粉產(chǎn)品的宣傳頁面。這令鄧先生懷疑產(chǎn)品的來源是否正規(guī)、質(zhì)量是否合格，隨即撥打了12315熱線進行咨詢。

經(jīng)執(zhí)法人員詢問調(diào)查，涉訴企業(yè)提供了營業(yè)執(zhí)照、食品經(jīng)營許可證、該批次產(chǎn)品報關(guān)單和入境貨物檢驗檢疫證明等相關(guān)證據(jù)材料。因這些并不足以認定產(chǎn)品質(zhì)量是否合格，執(zhí)法人員進行了現(xiàn)場取樣抽檢，最終檢測結(jié)果顯示產(chǎn)品質(zhì)量為合格。

二維碼掃出來的產(chǎn)品相關(guān)信息為何與本產(chǎn)品不一致?執(zhí)法人員推測與二維碼營銷有關(guān)。經(jīng)詢問企業(yè)，其表示考慮到消費者為確認產(chǎn)品相關(guān)溯源信息必定會掃描包裝上的二維碼，因此將主推產(chǎn)品信息鏈接到溯源二維碼上，以此實現(xiàn)對宣傳內(nèi)容的精準投放。

探析

對于這類行為，執(zhí)法人員從以下方面展開了探討。

首先，產(chǎn)品罐身上二維碼掃描出來的圖片是廣告嗎?

第一種觀點認為，二維碼掃出來的圖片是食品標簽。在《預(yù)包裝食品標簽通則》(GB 7718-2011) 的2.2部分中，將食品標簽定義為食品包裝上的文字、圖形、符號及一切說明物。罐裝乳粉是預(yù)包裝食品，根據(jù)該規(guī)定，其罐身二維碼符合該定義即為食品標簽。以此類推，掃出來的圖片也應(yīng)該是食品標簽。

第二種觀點認為，二維碼掃出來的圖片是廣告?！稄V告法》第二條第一款規(guī)定，商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。圖片內(nèi)容符合該條款，適用該法。同時符合《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條對互聯(lián)網(wǎng)廣告的定義。

筆者贊同第二種觀點。第一種觀點錯在“類推”。根據(jù)《預(yù)包裝食品標簽通則》中3.4部分的規(guī)定，應(yīng)真實、準確，不得以虛假、夸大、使消費者誤解或欺騙性的文字、圖形等方式介紹食品，也不得利用字號大小或色差誤導(dǎo)消費者是食品標簽的基本要求。上述案例中的乳粉罐身上的二維碼鏈接信息沒有介紹涉訴產(chǎn)品，而是介紹了另一款產(chǎn)品，顯然與食品標簽基本要求不符，而是更符合“商品經(jīng)營者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品”。

其次，二維碼掃出來的廣告內(nèi)容是否違法?

掃描出來的廣告內(nèi)容包括漢字、英文、配圖。其中，兩行漢字寫著“含有DHA、膽堿、葉黃素三大關(guān)鍵營養(yǎng)素，助力寶寶大腦與視覺發(fā)育”，該內(nèi)容對于消費者而言非常吸睛，這樣的宣傳有問題嗎?

筆者認為有問題。必須明確廣告宣傳的是3段幼兒配方乳粉。根據(jù)《食品安全國家標準 較大嬰兒和幼兒配方食品》(GB 10767-2010)4.4部分的規(guī)定，可選擇性成分DHA、膽堿均在列其中，而非必須成分則包括蛋白質(zhì)、脂肪、碳水化合物、維生素、礦物質(zhì)等。根據(jù)《預(yù)包裝特殊膳食用食品標簽》(GB 13432-2013)規(guī)定，營養(yǎng)素是食物中具有特定生理作用，能維持機體生長、發(fā)育、活動、繁殖以及正常代謝所需的物質(zhì)，包括蛋白質(zhì)、脂肪、碳水化合物、礦物質(zhì)及維生素等，而營養(yǎng)成分是食物中的營養(yǎng)素和除營養(yǎng)素以外的具有營養(yǎng)和(或)生理功能的其他食物成分。換言之，DHA、膽堿、葉黃素是營養(yǎng)成分而非營養(yǎng)素。所以“含有DHA、膽堿、葉黃素三大關(guān)鍵營養(yǎng)素”屬于偷換概念，應(yīng)視為虛假或者引人誤解。

同時，DHA、膽堿、葉黃素是允許用于特殊膳食用食品的營養(yǎng)強化劑。根據(jù)《食品營養(yǎng)強化劑使用標準》(GB14880-2012)中4.5部分使用營養(yǎng)強化劑的要求，不應(yīng)通過使用營養(yǎng)強化劑夸大食品中某一營養(yǎng)成分的含量或作用誤導(dǎo)和欺騙消費者。“含有DHA、膽堿、葉黃素三大關(guān)鍵營養(yǎng)素，助力寶寶大腦與視覺發(fā)育”有夸大誤導(dǎo)之嫌。

最后，針對這一現(xiàn)象，執(zhí)法部門如何監(jiān)管?

第一種觀點認為， 該廣告內(nèi)容違反了《食品安全法》第七十三條的第一款規(guī)定：“食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責(zé)。”依照《食品安全法》第一百四十條第一款的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發(fā)布未取得批準文件、廣告內(nèi)容與批準文件不一致的保健食品廣告的，依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰。”

第二種觀點認為，該廣告內(nèi)容違反了《廣告法》第二十八條的規(guī)定，應(yīng)直接依照《廣告法》第五十五條的規(guī)定給予處罰。

第三種觀點認為，該廣告內(nèi)容屬于商業(yè)宣傳，違反了《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，應(yīng)依照《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定給予處罰。

筆者認為第一種觀點定性更合適。首先，涉及食品廣告內(nèi)容，《食品安全法》相對《廣告法》來說屬于特別法，優(yōu)先適用。其次，商業(yè)廣告和商業(yè)宣傳從法律定義上來看有重合，但不是簡單的包含關(guān)系，可以從媒介和形式上區(qū)分。

食品包裝上“溯源”二維碼鏈接至其他產(chǎn)品信息，可看作是網(wǎng)頁上出現(xiàn)了其他產(chǎn)品的廣告。假定二維碼掃出來的內(nèi)容虛假，是否能從其他角度定性?有一種觀點認為，其危害性指向食品安全或公眾對食品安全狀況的知情權(quán)、選擇權(quán)，適用《食品安全法》定性;反之，若與食品安全無關(guān)，主要是破壞了公平競爭的市場秩序，則適用《廣告法》定性。筆者認為，這一觀點值得商榷。誠然，《食品安全法》與《廣告法》相比，前者側(cè)重于保護食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，后者側(cè)重于規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟秩序。但食品安全范疇較難界定，不考慮標簽和廣告定義的區(qū)別，定性容易出現(xiàn)偏差。筆者建議依據(jù)《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》《食品全法》等法律法規(guī)以及相關(guān)食品安全國家標準綜合考量后定性。