如何促進(jìn)、保障和規(guī)范新興技術(shù)的發(fā)展及其在商業(yè)、公益、社會治理等領(lǐng)域的應(yīng)用，是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中的關(guān)鍵議題，某種程度上決定著這一政治進(jìn)程的成效。人臉識別技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用就屬于這樣一類議題。中國已然在人臉識別技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用中走在全球的前列。根據(jù)美國商務(wù)部2018年底的報(bào)告，排名全球前四的人臉?biāo)惴夹g(shù)均為中國公司持有。中國對這一技術(shù)的應(yīng)用廣泛而迅速，其應(yīng)用規(guī)模世界第一，積累數(shù)據(jù)世界第一。

非接觸性導(dǎo)致技術(shù)應(yīng)用不對稱

人臉識別技術(shù)作為一種采集、識別和驗(yàn)證人類生物身份信息的新型技術(shù)，最首要的一個技術(shù)特征是非接觸性。任何能夠安置普通攝像頭的介質(zhì)均可以作為采集人臉信息的傳感器，輔助以面部識別的軟件和算法，便可實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)距離的信息抓取與存儲。這一技術(shù)特性使得該技術(shù)的應(yīng)用在物理上實(shí)現(xiàn)了阻隔、懸置被采集主體允諾和配合的需要，進(jìn)而進(jìn)一步導(dǎo)致了人臉識別技術(shù)在應(yīng)用中的以下特征。

第一，技術(shù)應(yīng)用的開放性。首先，是應(yīng)用主體的開放性。理論上，任何主體以非常低的成本就可實(shí)現(xiàn)對不特定主體人臉生物信息的采集。因此，單純對該技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)行道德勸阻和譴責(zé)，或者直接用法律的、行政的手段阻止該技術(shù)的應(yīng)用都不現(xiàn)實(shí)。在利益與私欲面前，這是一項(xiàng)阻止不了的技術(shù)。其次，是應(yīng)用目的上的開放性。無論利用人臉識別技術(shù)抓捕罪犯，還是試圖提升學(xué)生上課的效率，抑或用于識別同性戀或進(jìn)行心理治療，該技術(shù)對于應(yīng)用目的都是不設(shè)限的。一方面這使得該技術(shù)的應(yīng)用前景非常廣闊，另一方面也使得該應(yīng)用產(chǎn)生的問題層出不窮、超出想象。最后，是應(yīng)用后果上的開放性。與慣常以為的人臉識別技術(shù)的應(yīng)用意味著便捷、高效、安全等認(rèn)知相反，人臉識別技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果是不確定的。

第二，技術(shù)應(yīng)用的不對稱性。一者，臉紋信息的采集方與被采集方之間具有不對稱性。人臉信息的采集可以做到靜默無聲，因此被采集方甚至無法得知臉紋被掃描、采集的事實(shí)。即使是明知且授權(quán)，因?yàn)槭跈?quán)是一次性的，相關(guān)信息的獲得與儲存則可以永久化，其儲存、轉(zhuǎn)讓與應(yīng)用又不是公開透明，以至采集方與被采集方處在失衡的權(quán)益結(jié)構(gòu)之中。二者，在技術(shù)應(yīng)用產(chǎn)生的效益與代價之間也具有極大的不對稱性。也許同意面部識別是為了便捷的目的，在日常所能直接感知的范圍內(nèi)也確實(shí)提升了便捷度，但如果提交臉紋也意味著同時提供了種族信息、性別信息、心理偏好信息、性取向信息、資產(chǎn)信息等，意味著日后的行動暴露在相關(guān)商業(yè)機(jī)構(gòu)或政府部門之下，這樣的“交易”結(jié)構(gòu)顯然是不對等的，相關(guān)的實(shí)踐狀況將極度依賴實(shí)踐所在地的法治水平和司法機(jī)制的健康程度。

第三，技術(shù)應(yīng)用的侵入性。盡管人臉識別技術(shù)門檻低，具有開放性與任意性，非接觸性的特質(zhì)也懸置了被采集主體允諾和配合的需要，但物理上的阻隔與懸置不等同于規(guī)范上的豁免。當(dāng)臉部生物信息的采集是靜默的、未獲授權(quán)的，或者對被采集臉紋的使用超出了被采集主體合理期待的范圍，這樣的技術(shù)應(yīng)用在規(guī)范上仍然侵犯了被采集主體。被采集主體仍然會產(chǎn)生權(quán)利被侵害、尊嚴(yán)被漠視、隱私被窺探的羞辱感、憤怒感、恐懼感、無助感等。該技術(shù)應(yīng)用的侵入性并不會被非接觸性的特質(zhì)所消滅，反而會激化和增強(qiáng)，在相關(guān)的保護(hù)缺位或孱弱的情況下，反制技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)對也將無法阻擋。

權(quán)利優(yōu)先于效益

人臉識別技術(shù)的應(yīng)用必然會面臨法律與道德的雙重審視。技術(shù)是中立的，但人如何使用該技術(shù)則不是。一般來說，當(dāng)運(yùn)用這一技術(shù)實(shí)現(xiàn)某種目的時，該目的的正當(dāng)性與合理性，以及運(yùn)用這一技術(shù)實(shí)現(xiàn)該目的的方式、方法，必須要滿足規(guī)范性的要求，要限制在比例原則的范圍內(nèi)。主要的理由如下。

第一，權(quán)利與效益相比，權(quán)利總是具有初顯的優(yōu)先性，背離了權(quán)利的效益也將失去其可欲性與持續(xù)性。人臉識別技術(shù)應(yīng)用的基礎(chǔ)既可能是基于效益的原因，因?yàn)樗転閭€人與社會帶來若干好處;也可能是基于權(quán)利的原因，因?yàn)樗铝τ谧鹬夭⒃鲞M(jìn)人的權(quán)利。但如果該技術(shù)致力的效益以權(quán)利的侵犯為代價，根據(jù)權(quán)利優(yōu)先的原則，該人臉識別技術(shù)的應(yīng)用必須被限制與糾正。在人臉識別技術(shù)應(yīng)用的場域中，個體有沒有權(quán)利為了效益自愿放棄權(quán)利呢？初步回答是，個人沒有為了效益放棄不可剝奪的權(quán)利的權(quán)利。在此豁免性權(quán)利范圍之外，個人有權(quán)為了效益限制自身的權(quán)利。當(dāng)然，這種情形下，采集方、應(yīng)用方必須在合規(guī)的條件下與該主體對效益的理解取得合意，并受限于該合意。

第二，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用作為一種實(shí)踐，必然接受實(shí)踐內(nèi)置的價值要求的評價與約束。人臉識別技術(shù)因?yàn)橐杉瘋€人的生物身份信息，而具有專屬性的生物身份信息屬于個體隱私的一部分，因此這一實(shí)踐內(nèi)置了隱私權(quán)保護(hù)的價值與要求。此外，因?yàn)閷€體隱私信息抓取與應(yīng)用的方式與目的關(guān)乎是否將該個體視作一個尊嚴(yán)主體來對待，所以相關(guān)的實(shí)踐內(nèi)置了人性尊嚴(yán)的價值與要求。再者，因?yàn)樵摷夹g(shù)應(yīng)用涉及多個主體之間的合意以及權(quán)責(zé)分配等問題，該實(shí)踐還需要受到公平價值的評價與約束。如果相關(guān)實(shí)踐的主體涉及公權(quán)力機(jī)關(guān)，則價值的序列中還將包括法治的規(guī)范要求。由此可見，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用至少要接受和滿足隱私、尊嚴(yán)、公平與法治等價值的評價與規(guī)范。

第三，從功利的角度看，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用也必須以不扼殺社會的活力與創(chuàng)新空間為前提。人臉識別技術(shù)的發(fā)展及應(yīng)用也許能夠提升發(fā)現(xiàn)錯誤的效率，幫助打擊不合法律、道德、政策乃至規(guī)矩的行為，但縱使是完美的人臉識別技術(shù)，也不可能消滅一切不當(dāng)行為。一個無錯的社會并不是完美的社會，美好的生活不可能通過這種方式創(chuàng)造出來。犯錯誤的可能性是一個社會內(nèi)嵌的特質(zhì)，也是其生命力與創(chuàng)新力的根基。借用這類新技術(shù)去發(fā)現(xiàn)和糾正微小的不當(dāng)行為，反而容易營造肅殺的社會氛圍，遏制社會的活力與創(chuàng)新空間。所以，對于將人臉識別技術(shù)與信用體系的建設(shè)及應(yīng)用相接軌的動議必須慎之又慎。

立法建立有效防火墻

首先，我們需要盡快通過立法的方式建立起人臉識別技術(shù)應(yīng)用的賠償機(jī)制與責(zé)任追究機(jī)制，為相關(guān)的技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用確立有效的防火墻。因?yàn)榇笮途W(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司在這方面具有技術(shù)優(yōu)勢與規(guī)模優(yōu)勢，以及這一技術(shù)本身所具有的低門檻性、開放性和不對稱性，可以考慮引入懲罰性賠償?shù)闹贫炔⑼晟谱肪肯嚓P(guān)企業(yè)、個人刑事責(zé)任的法律措施，相關(guān)的法律訴訟可以采納公益訴訟的發(fā)起模式。

其次，通過立法、司法確立人臉信息采集以及應(yīng)用的主體和條件。通常來說，應(yīng)當(dāng)明示信息主體即將進(jìn)入信息抓取的范圍，進(jìn)行信息采集時，必須提供理由并征得被采集者的同意;政府對相關(guān)技術(shù)與信息的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)限定于公益用途，需要確立有效的登記制度、備案制度、責(zé)任自負(fù)制度;在商業(yè)領(lǐng)域，商業(yè)主體獲得、使用、儲存、轉(zhuǎn)讓人臉生物信息的條件及限制應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體列舉而非概括的格式授權(quán)，要進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范與限制;杜絕和禁止商業(yè)機(jī)構(gòu)非因高級法院的裁定而向任何主體轉(zhuǎn)讓、出售、公開人臉身份信息的行為。

最后，確立權(quán)利主體的防御性機(jī)制?？紤]到人臉生物信息有可能成為被廣泛應(yīng)用的公共資源，反制技術(shù)的發(fā)展也可能打破人臉生物信息與身份信息專屬之間的關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)在大型商業(yè)機(jī)構(gòu)涉訴以及刑事與行政訴訟領(lǐng)域確立起舉證責(zé)任倒置的確證機(jī)制。此外，在滿足合理?xiàng)l件的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保障權(quán)利主體切斷其人臉信息與其他權(quán)利資源、經(jīng)濟(jì)資源相關(guān)聯(lián)的權(quán)利。